2016年6月1日，张某在喜宴上认识A公司老板赵某（法定代表人），两人相谈甚欢。席间，赵某问起张某的工作情况，张某如实告知。赵某知道张某是同区竞争对手B公司的业务总监后，又加上对张某的口才及工作能力的初步肯定，遂邀请张某到A公司工作，商谈的工资待遇相对于B公司亦有较大提升。
张某本来在B公司工作不甚如意，早有另谋出路的心思，加上张某早闻A公司工作环境、员工管理、企业文化都属于在本地区的上游水平，所以张某欣然同意赵某邀请。赵某告知张某，A公司人事部经理王某会向张某商谈加入A公司的具体事项。
第二天，王某打电话给张某，要求张某在星期天去A公司面试。星期天，张某通过了A公司的面试，王某向张某签发录用通知，并要求张某必须在7月15日前带上B公司的离职证明到公司报到。面试当天,张某全程录音。
张某向B公司辞职并于7月12日取得B公司离职证明，当即打电话给王某（录音），请求7月13日入职。但王某告诉张某，老板赵某因涉嫌行贿罪已被公安机关刑事拘留，现在A公司一片混乱，A公司如今的状态不宜聘用张某，希望张某另谋高就。
那么，张某应当如何维权？这是一个比较值得思考的案例，这案例的要点在于：首先，本案是否属于劳动纠纷？其次，若属于劳动纠纷，张某应如何维权？
是否属于劳动纠纷？
劳动争议是指劳动关系双方当事人因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷，又称劳动纠纷，是指用人单位与劳动者之间因实现或履行《中华人民共和国劳动法》确定的劳动权利义务产生分歧而引起的争议。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”
该案中，纠纷发生在张某与A公司劳动合同订立过程中，所以，本案属于劳动纠纷，张某若要经过诉讼维权，应当先申请劳动仲裁。
应如何维权？
此问题涉及几个方面：首先，劳动合同是否已经成立、张某与A公司是否成立劳动关系；其次，张某维权的法律依据；第三，张某的受偿范围及依据。
具体来看，劳动合同是否已经成立、张某与A公司是否成立劳动关系？首先，《劳动合同法》中关于劳动者与用人单位成立劳动关系的规定。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”由此规定可以得出结论：劳动者与用人单位签订书面劳动合同之日起，或者用人单位自用工之日起，劳动者与用人单位成立劳动关系。
其次，《合同法》中关于合同成立的规定。《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
从这些规定可以看出，在主体合格、双方意思表示一致的情况下，三种情况下合同成立：承诺生效时；法定要式合同、约定要式合同双方当事人签字或者盖章时；法定要式合同、约定要式合同双方当事人未签字或者盖章，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的。
劳动合同属于法定要式合同，本案中张某尚未与A公司签订书面劳动合同，也未与A公司建立事实上的劳动关系（即未向A公司提供劳务），不属于《劳动合同法》规定的成立劳动关系的情况，也不属于《合同法》关于合同成立的三种情况，所以张某与A公司没有成立劳动关系。
其二，张某维权的法律依据？张某与A公司没有成立劳动关系，而《劳动合同法》没有具体条文规范此类情况，幸好《合同法》有具体规定。
笔者曾经在《劳动合同应受民法与合同法调整》一文中，充分论证了一个事实：《劳动合同法》是《合同法》的特别法，劳动合同也应当受《合同法》调整。
因此，该案A公司应当承担缔约过失责任。首先，A公司的要约不可撤消。《合同法》第十八条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”受要约人张某已经承诺了，并为此承诺作了必要的准备，不能撤销。
其次，劳动合同没有成立，也不存在事实上的劳动关系，本案应属于承担缔约过失侵权的范围。缔约过失责任是指缔约人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。我国《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”
根据以上规定，缔约过失责任具有以下特点：从“缔约过失责任”的概念就可推导出它是在订立合同过程中，当事人一方因其过失行为而应当承担的法律责任。缔约过失责任与违约责任最重要的区别即在于发生的时间不同。违约责任是发生在合同有效成立以后，是合同履行过程中产生的法律责任，而缔约过失责任则是发生在缔约过程中，而不是发生在合同有效成立以后。
第三，张某的维权方法、受偿范围及依据？张某若要经过诉讼维权，应当先办理失业证明，证明自己是失业状态，然后申请劳动仲裁。在劳动仲裁中，张某可以主张入职A公司，如果A公司拒绝，则可以要求A公司承担损害赔偿责任。因为，虽然A公司王某已经从电话告知张某，拒绝张某入职，但毕竟没有收到A公司的正式发函，所以，张某应当首先要求入职A公司，若A公司代表在劳动仲裁庭上明确拒绝张某入职，此时张某可以变更诉讼请求，要求A公司承担损害赔偿责任。
张某的合理信赖利益受到损害，侵害人A公司应当赔偿该部分损失。根据我国《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、有其他违背诚实信用原则的行为之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该条确定了合同当事人承担缔约过失责任的法律基础。
笔者认为，在张某取得失业证明的情况下，赔偿范围及程度应当按照“使当事人恢复到合同未曾发生时的状态”的精神及社会上职务为业务总监的劳动者找同等工作一般需要的时间来确定，即以张某在B公司最后十二个月平均工资为基数，A公司应当赔偿张某3～6个月较为适宜。
